（“六合颂”优秀作品奖）

　　民事诉讼中的财产保全是人民法院根据利害关系人或当事人的申请或依职权对当事人的财产采取保全措施，以保证将来生效判决得以执行的制度。目前，在司法实践中，这一措施得以广泛运用，发挥着重要作用。与之相对应，由于诉讼法关于这方面的规定较为简单，只有寥寥数条，这给司法实践如何准确运用带来了困难，也产生了较多的问题，其中保全措施在程序上不完整显得尤为突出。
一、程序不完整产生问题的种类
　　我国《民事诉讼法》第九十二条至第九十九条用八个条款对财产保全和先予执行强制措施进行了规定，这远不能适应实践中林林总总情况，这些条款在程序规定上是不完整的。财产保全这一程序性措施如何与实体审判衔接，如何与执行程序衔接均无相应规定，这方面会产生三种问题。一是裁定措施在判决书中如何体现和处理。审判人员对此有两种截然不同的观点和做法：一种是在判决书在不予体现。其理由是保全措施仅是为执行做准备的，与实体审判无直接关系；其做法是诉讼过程中做出保全裁定并执行后，将相关材料归入卷宗，此后在庭审中和判决书中均不再涉及，这种处理方式在目前审判实践中较为普遍。第二种观点认为保全措施应当在判决书中体现，大多数审判人员持此观点，但如何体现成为难点。是在程序上做一表述即可，还是应当在事实叙述和说理部分均加以阐明，对判决生效后保全财产如何预先提出处理意见，这些在实际处理起来都很困难，于是大多数审判人员在实际操作时流入第一种做法。二是对诉讼过程中进行的财产保全，在判决后对方当事人或第三人提出异议，审判人员如何处理。大多数人认为，判决后案件已审结，审判人员无权再采取任何措施。但在实践中会出现这么一种情况：判决生效后，第三人向法院提出财产保全异议，而申请保全人又不申请执行，这时财产一直处于查封、扣押或冻结状态，影响其功能发挥，不及时处理必然造成财产损失，由谁承担责任会引起新的纠纷。三是案件判决后在执行立案前，当事人提出财产保全如何处理。大多数审判人员认为案件已审结，无权再采取任何司法措施，但不及时保全，当事人权利可能得不到保护。也有些审判人员按原审程序做出裁定，对财产采取保全措施，然后再让当事人申请执行，移送至执行程序。这种处理方式虽有利于当事人权益保护，但在诉讼法上未有司法救济的明确规定，值得商榷。
二、产生程序不完整的法律因素
　　从目前法律规定看，实施财产保全司法救济主要是依据民事诉讼法及其相关司法解释，而这些法律规定主要针对保全措施提起以及如何执行，对保全措施实施后与审判执行程序如何衔接规定甚少。现行《民事诉讼法》关于财产保全作出了诉前保全和诉讼保全两种规定，仅有两个条款对保全后出现的问题进行了规定，一是第九十六条规定保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失，这条规定仅表明被申请人遭受财产损失时通过另行诉讼获得赔偿的救济方式。二是第九十五条规定被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。由此不难看出，财产保全后对方当事人或第三人提出异议如何处理，被申请人不提供担保的保全措施如何解除，以及在案件判决后当事人能否提出财产保全申请均无程序上规定。而最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼＞若干问题的意见》也仅对一审判决后提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前当事人申请保全情况作出了规定，从这条规定结合民诉法关于诉前保全的规定不难看出，只要一方当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为时，利害关系人在情况紧急时均可向人民法院申请采取财产保全措施，以避免其合法权益受到难以弥补的损害。但在实践中还存在案件判决后未生效前、判决生效后申请执行前等当事人急需申请财产保全的情况，这些法律均未作出规定。
　　从法理方面分析，对财产保全的法律性质认识不一。在司法实践中，多被视为一种静态的强制措施，即为了保证判决的实现而设置的强制措施，因而存在片面强调保全措施的有效性，而忽视保全措施的程序保障及对被申请人、案外第三人程序利益的保障。在法学理论上，学者大多将民事诉讼确定为保护私权，有两种程序：一是私权确定，即判决程序；二是私权的实现，即强制执行程序。而财产保全程序并不是严格意义上的确定私权程序，也算不上严格意义上上实现私权的程序，它是联结审判程序与执行程序纽带，因此，德国著名民事诉讼法学家尧厄尼希将保全程序视为与审判程序、执行程序相并列的第三类程序。 由此不难得出这样的结论：财产保全程序是一个特殊的制度体系，从裁定到执行应当既是一个相对独立完整的体系，又与审判程序和执行程序存在紧密联系，但在司法实践中极易突出其保护功能而忽视自身程序的完整，造成与审判、执行程序割裂，产生程序上的问题。 
三、财产保全程序完整性思考
　　从财产保全申请的时间节点上分，完整的财产保全可分为诉前保全、诉讼保全和诉后保全。诉前保全是指在紧急情况下，由利害关系人在起诉前或申请仲裁前申请法院采取应急性的保全措施，目的在于保护利害关系人不致遭受无法弥补的损失，我国《民事诉讼法》第九十三条对此作出了规定。诉讼保全是财产保全的主要形式，诉讼保全期间在法律上未作出明确规定，理论界有不同的理解。有的认为，诉讼保全期间是从立案之日起到裁判文书最后一方当事人送达之日止；有的认为，从立案之日起到判决之日止。多数学者认为，诉讼保全期间应当是至作出判决之前。不论诉讼保全期间界定到哪个阶段为止，只要当事人向法院申请保全，即便法律没有明确规定，法院也应当采取保全措施。诉后保全法律并未作出明确规定。建立诉后保全制度与诉前保全目的相同，界定诉后保全的关键在于保全期间的认定。诉后保全有四个不同期间： 1、宣判之日起至判决书最后一方当事人送达时止的期间。这一期间对当事人讼争标的已有实体上判决，只是有待于发生法律强制效力。2、一审判决书送达之日起至判决书生效之日止。它是判决待定期间，时间长短视当事人是否上诉而定，最长不超过15天，即上诉期限。这时会发生两种情形，一是当事人提起上诉之前，向法院申请诉后保全，应为一审诉后保全期间。二是当事人提出上诉之后，向法院申请诉后保全的，应归入二审的诉讼保全或二审的诉前保全期间，对此最高人民法院司法解释已作出规定。3、判决书生效后至判决书确定履行期限之前。这一期间判决内容虽已确定，义务人必须按此履行，但义务人履行期限还未届满，判决书尚未发生强制效力。4、履行期限届满后至申请执行立案前。判决内容已确定，也发生强制履行效力，具备了执行立案条件，但在执行立案之前紧急情况下,当事人也可以申请保全。诉后保全与诉前、诉讼保全存在以下区别：第一，适用诉讼阶段不同，诉后保全发生在宣判之后或调解达成协议之后至申请执行立案之前，诉前和诉讼保全则是在立案前或法院受理案件开始至作出判决之前。第二，保全的前提、范围、对象不同，诉后保全是根据判决内容进行保全的，诉前和诉讼保全则是根据当事人的请求范围进行保全的。广义的民事诉讼除了包括审判活动外，还包括判决的实现，即民事执行，判决和执行均是为了保护民事权利的实现，从理论上讲应是一个完整的过程，但在立法和司法实践中将其分割为两个不同的阶段，必然产生衔接上的问题，因此有必要通过制度的完善加以弥补，这也是建立诉后财产保全制度的理论依据。
　　从财产保全效力看，即财产保全裁定作出后其效力止于何时，学术界主要有两种观点：一种观点是“执行条件成就说”，认为保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止，即执行条件成就之前。另一种观点是“判决生效说”，认为争议发生后，判决生效前可以适用财产保全，即财产保全裁定的效力一般应维持到判决生效时止。 通说认为诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止，即执行条件成就之前。对此，最高人民法院司法解释作出了明确规定，诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止。在终局判决作出之后到可以强制执行之前，存在着一段时间，如果财产保全裁定已自动解除，这时当事人出现隐匿、转移、出卖或毁损财产情形则属于合法地行使其财产权利，而法律不能追究其责任，这对原申请财产保全一方显然不公平，也与实施财产保全初衷相违背。因此，诉前和诉讼财产保全裁定效力均应维持到执行立案之前，这样才能与执行程序有效地衔接起来。同理，诉后保全裁定作出后，其效力也应止于执行立案。司法实践中存在这么一种情形，在判决作出后上诉前或执行立案前，另一方当事人或第三人对财产保全裁定提出异议，法院应当何如处理？笔者认为，法院应当对异议进行审查，根据审查作出相应的裁定，确定原保全裁定效力是继续维持还是终止。在程序上，应当先将异议申请送达保全申请人，由保全申请人决定是否提出解除保全裁定，如申请人不同意解除保全，法院再审查异议申请，后作出裁定。这样才能有效保护各方当事人的权益，避免维护申请人的权益而损失其他人的合法权益。因此，财产保全裁定的效力也有可能止于人民法院作出解除财产保全的裁定。
　　从完善财产保全自身程序上看，应当建立保全程序上诉制度。我国现行《民事诉讼法》规定，当事人对财产保全裁定不服的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。建立复议制度的目的在于对诉讼程序的指挥，而财产保全裁定既是一种程序性措施，同时也关系到当事人的实体权益，复议不是上诉，立法本义是给提出异议申请人一次机会，但由于没有相应的配套制度，在司法实践中异议申请人只能向作出裁定的法院提起复议申请，并不能达到对当事人权益程序性保障作用。而纠正民事保全错误也只能通过审判监督程序，由法院自身解决，即人民法院院长对本院已发生法律效力的诉前保全裁定和在执行程序中作出的裁定，发现确有错误的，应当提交审判委员会讨论决定后，裁定撤销原裁定。同时，该司法解释还排除了人民检察院对保全裁定进行法律监督的可能性，即对人民法院作出的诉前保全裁定提出抗诉，没有法律依据，人民法院应当通知其不予受理。 这是司法解释对诉前保全错误进行纠正的规定，当然，根据《民事诉讼法》规定，对诉讼保全裁定人民法院可以通过审判监督程序纠正其错误。笔者认为，有必要设置保全裁定上诉制度。当事人对一审法院作出的保全裁定可以提出异议或请求法院撤销保全裁定，法院作出复议决定后当事人有权提起上诉，这样才能建立有效的民事保全程序保障制度。然而，为了避免当事人滥用权利，也有必要对保全裁定上诉进行适当限制，如上诉期间当事人或第三人对保全裁定提出异议，二审法院裁定后，当事人或第三人对此不能再提起保全上诉。建立保全程序有限上诉制度，可以在程序上平衡当事人之间的权利。
　　在司法实中，当前应从以下几方面完善财产保全程序。一是审判人员应将财产保全程序作为诉讼程序的一个组成部分，在审理和判决过程中体现出来。在庭审中，应当对已进行的财产保全裁定一并进行审理，重点审理另一方当事人对保全裁定是否存在异议，申请人根据案件进展进况是否提出解除保全裁定的申请，使财产保全这一程序性措施更好地达到实现当事人实体权益的目的。在判决中，应当从程序上体现保全裁定，但对已保全的财产如何执行则是执行程序中解决的问题。二是在诉后当事人或第三人对保全裁定提出异议时，审判人员仍应及时审查，作出处理，当然在上诉阶段则由二审法官作出处理。三是对诉后保全申请，审判人员应在不同阶段作出相应处理。对当事人提出上诉后，申请人提出财产保全的，人民法院应当根据司法解释的规定采取保全措施；对当事人未提出上诉，在执行立案前，一方当事人提出财产保全，因法律和司法解释未作出明确规定，人民法院不宜采取保全措施，这有待于从立法上加以完善。